Recentemente foi
publicada decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que analisou a
incidência de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) pela
autorização de uso de obras de direito autoral, por meio do REsp 1183210.
A referida decisão
declarou que a listagem de serviços anexa à Lei Complementar (LC) nº 116, de
2003, é taxativa no que diz respeito ao fato gerador de ISSQN. Dessa forma,
entendeu-se que não há incidência do imposto sobre a cessão de direitos
autorais, tendo em vista que tal previsão não consta da referida listagem.
Entretanto, importa
analisar a tecnicidade da decisão no que diz respeito ao emprego da expressão
"cessão de direitos autorais", que, em verdade, constitui-se em ato
jurídico distinto, e apresenta natureza jurídica e fato gerador diversos aos
relacionados à prestação de serviço de "autorização de uso".
A licença de direito
autoral é um serviço que não é fato gerador de ISS
Antes de tudo,
torna-se necessário esclarecer que a prestação de serviço é definida como um
trabalho realizado que não se caracteriza em vínculo empregatício, como venda
ou aluguel de bens, e alguns dos possíveis serviços existentes estão definidos
na LC 116, que indica serviços que são fatos geradores de ISSQN.
Todavia, a decisão ora
sob análise aborda o termo "cessão", que diz respeito à transferência
de um bem, e não se configura como prestação de serviço. A cessão é a
transferência de bens ou direitos, o que pode ser de forma onerosa ou gratuita.
É a passagem dos direitos da posse direta e indireta de um sujeito para o outro
de forma definitiva, o que pode se dar por forma de doação ou compra e venda.
Em que pese a correta
decisão do STJ acerca da incidência tributária, a tecnicidade da expressão
utilizada pela Corte deixou de ser acertada, pois o que se discutia na referida
ação é a incidência de ISSQN pela "licença" de direito autoral, e não
por sua "cessão".
No tocante a presente
análise, considerando a previsão do artigo 3º da Lei nº 9.610, de 1998 que
estabelece que os direitos autorais são considerados bens móveis, a cessão
destes direitos de forma gratuita diz respeito à doação de um bem móvel,
enquanto a alienação onerosa diz respeito à compra e venda de um bem móvel. Em
ambos os casos, o bem deixará de pertencer ao transferente/alienante e passará
a pertencer ao adquirente.
Importante notar que
tais operações constituem fatos geradores diversos.
Isso porque a
Constituição da República previu em seu artigo 155, parágrafo 1º, inciso I a
instituição do Imposto Causa Mortis ou Doação (ICMD) pela doação de bens
móveis. Entretanto, não há previsão constitucional a respeito de imposto sobre
transmissão de bens móveis que não seja por doação e, pela falta de previsão
constitucional e legal, não há incidência tributária pela cessão onerosa de
bens móveis.
Em resumo, pela cessão
gratuita de direito autoral, ou seja, doação, incidirá o pagamento de ICMD.
Nesse caso, a base de cálculo é o valor venal do bem móvel, como o direito
autoral, e a alíquota dependerá do definido pelo estado do domicílio do
doador/cedente. Por outro lado, pela cessão onerosa de direito autoral, ou
seja, venda, não haverá pagamento de tributo.
Outrossim, a
autorização de uso diz respeito à licença, que é uma prestação de serviço, e
apresenta natureza jurídica de empréstimo/mútuo, no caso de ser gratuita, ou
locação, no caso de ser onerosa.
A autorização de uso
não transfere a posse indireta do bem móvel em referência, quando somente
concede ao autorizado a sua posse direta, de uso, que pode ser exclusiva ou
compartilhada.
Dessa forma, pela
licença gratuita de uso de direito autoral não há incidência de ICMD, por não
se tratar de transmissão de bem, e pela licença gratuita e onerosa não há
incidência de ISSQN, como decidido pelo STJ, já que a hipótese de tal prestação
de serviço não consta da lista da Lei Complementar 116.
Nesse cenário, é
possível que a confusão das expressões aqui enfrentadas se dê pelo fato de
igualmente ser empregada a expressão "concessão de uso" para se
referir à autorização ou licença do direito autoral. Entretanto, não se deve
confundir a concessão com a cessão, sendo a primeira a permissão/autorização de
uso, e a segunda a transferência definitiva da titularidade.
Pelo exposto,
conclui-se que apesar de correta a decisão do STJ acerca do seu mérito, pecou a
Corte no que diz respeito à tecnicidade da natureza jurídica do ato ensejador
da discussão, que é a licença de direito autoral, que é um serviço que não se
configura como fato gerador de ISSQN.
Por Mellina Mamede Vieira.
Fonte: Valor Econômico
- 20/03/2013.
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